2016年诺奖得主哈特与《公司法》第115条 | 讲坛

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2016年的诺贝尔经济学奖授予了哈佛大学教授哈特（Oliver Hart）和MIT经济学教授霍姆斯特朗（Bengt Holmstrom）。经济学界普遍认为这是争议最少的一次诺贝尔经济学奖评选。可谓实至名归。两位获奖者的主要获奖理由是他们在合同理论（Contract Theory）领域的创见和贡献。

哈特的主要贡献在于构建了不完全合同理论（Incomplete Contract），并在企业理论、法律经济学和公司金融等领域得到广泛应用。哈特说的合同包括所有交易和制度安排，包括狭义上的消费品买卖，也包括更复杂的公司治理结构，还包括广义上的宪法和法律。简要地说，不完全合同理论指的就是，现实中订立的合同总是不完备的，总有各种“未尽事宜”无法在缔结合同时被当事人谈判和安排。或者说，当事人无法对未来可能影响合同履行或者当事人利益的社会条件（condition）作出详尽事前安排。相应的问题就在于，事后应当如何处理这种被有意或者无意忽视的影响因素？在合同法学中，这一问题表现为合同的解释问题，对应着大量合同解释理论和方法。

哈特的不完全合同理论对这一合同法问题也提供了很好的启示。下面一个微信学术沙龙中的部分讨论内容，关于《公司法》115条规定的“公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”的合同效力的解释问题。其中涉及到对哈特不完全合同理论的初步介绍和示范性运用。现在呈献给读者。

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问题背景：《公司法》115条

王文胜（湖南大学法学院助理教授）： 向大家请教一个问题。《公司法》第115条是一个什么样的法律规范？违反的法律后果是什么？借款合同的效力如何？附：《公司法》第115条：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

朱虎（中国人民大学法学院副教授，法学博士，中国民商法律网授权学者）：曾经有判决认为该条属于效力性强制性规范，违反之后合同无效。在〔2010〕金婺商初字第842号判决书中，该条被认为是效力性的强制规定，判决书中写道：但由于借款人吴坚志当时系公司董事，公司法禁止公司直接向董事提供借款，该合同的内容违反了公司法效力性强制性的规定，合同无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，并赔偿对方因此所受的损失。

李建伟（中国政法大学民商经济法学院教授）：这就是效力性强制性规范。其实就是一个朴素道理：瓜田李下，不要提鞋，不要摘帽。

王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、院长）：同意建伟老师意见。公司法人独立财产，股东有限责任，董事高管信义义务系公司法效力性强制规范。

王文胜（湖南大学法学院助理教授）：感谢各位师友的意见！个人的疑惑是，公司与董事监事高管之间的借款合同，有效无效，一般仅影响当事人的利益，并通过影响公司的利益而可影响公司的股东的利益，是否有必要使其绝对无效？通过赋予公司或股东以某种选择权，是否更好？

王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、院长）：@王文胜（湖南大学）公司向董监高提供借款往往涉及利息输送，不仅直接侵害了公司本身的利益，间接侵害了股东利益，而且可能导致公司财产减损，故应予禁止。从法理上讲，公司向董监高提供借款，因涉及影响公司财产独立这一公司法法律人格要素，且可能涉及违背公司意思独立这一法律任何要素，故应属效力性强制性规范（实际上，公司法上最好不作效力性与管理性强制性规范的简单划分）。

高圣平（中国人民大学法学院教授，法学博士，中国民商法律网授权学者）：在公报案例招商银行担保案将公司法第16条第2款解释为管理性强制性规定的情况下，第115条应持相同的解释论。

李志刚（最高人民法院民二庭法官，中国民商法律网授权学者）：规范性质常形成循环论证。如果不是票决的话，能否展开几点理由，朝着寻求共识的方向努力？

吴光荣（国家法官学院教学部教授，最高人民法院民事审判第四庭助理审判员，中国民商法律网授权学者）：个人认为，效力性与管理性的区分是针对公法上的强制性规定。民法包括公司法上的强制性规定实为赋权性规定。违反此种规定的后果，也不是有效和无效那么简单。

叶林（中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，法学博士，中国民商法律网授权学者）：在认定规范的性质时，核心是要发现“规范目的”，若拘泥于文义，必然各有己见。如前讨论公司向董事提供借款时，似忽视该条款的功能与目的。该条最核心的，是保护公司免受董事侵害。若个案中，借款未导致公司受损，就应遵守私权自由处分的原则，不涉及无效问题。因此，规范功能是认定性质的前提。

吴兆祥（最高人民法院研究室民事处处长，法学博士）：最大的问题是在判断规范性质时，无论如何解释都会有不同意见，法律适用的统一性只有在司法解释明确以后才能实现。原因就是法官喜欢直接进行目的解释，又有谁能说清楚立法目的呢？

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不完全合同理论与《公司法》第115条

熊丙万（中国人民大学法学院助理教授，法学博士，中国民商法律网授权学者）：尝试用Hart老师的不完全合同理论来评论一下《公司法》115条的这个问题，也可以理解为对Hart及其合同理论的一次推销：股份公司的章程也是一个合同，是股东之间订立的合同。

1. 完全合同（completecontract）。经典的合同理论把合同视为完全合同，或者推定当事人在事前就未来所有可能的或然情况作出了约定。例如，如果公司股东之间在订立公司章程时，有足够时间和机会来就公司未来的运营和执行规则展开充分的谈判，特别是对那些将对各方利益产生实质性影响的社会条件（conditions）展开谈判，那么，会有一本非常厚和全的章程。发生了相应的条件（如股份公司向董事借款），就按照章程约定的办法处理就好。这样，法官也都省事了，也就更无所谓“违约”的问题了（因为事前都已经就特定condition下的解决方案约定了哈，符合各当事人在缔约时对未来合同交易的利益预期）。

2. 不完全合同（incompletecontract）。但现实是，合同必然是不完全的，或多或少地忽视（有意或者无意的皆有，原因很多）对未来合同履行影响条件的谈判和安排（在商业合同谈判实践中，不少合同最后约定“未尽事宜，按照XXX解释或处理”。“未尽事宜”与这里说的条件大致相当）。在合同履行实践中，有实质性影响的条件可能发生，也可能不发生。可一旦发生，如果各方当事人之前没有安排和约定，那么，各当事人都希望为自己争取最大的利益，尽量把不利益推给对方。合同争议由此产生。

3. 不完全合同的解释（Steven Shavell等学者后来着重阐发了这一点）。如果事后发生争议，该如何解释当事人之间的“未尽事宜”呢？一种比较理想的作法是：尝试回到合同谈判的起点，去模拟双方当事人之间的谈判。假定当事人最初就这个条件进行谈判，会作出何种安排？这种作法并非完全理想主义的，因为，很多时候，模拟事前谈判不仅是可行的，而且是可信的（情势变更理论的背后其实也可以理解为这个道理，只不过是比较极端的情形而已；再如，在一个真实的案例中，公司甲拟向银行乙借款一千万，担保公司丙为这笔借款提供担保，并在借款合同上签字同意。合同还约定，丙因为担保收取甲相当于借款总额的3%的手续费。但后来银行因为信用记录的原因拒绝向甲放款。争议在于，3%的手续费怎么办？丙说已经同意提供服务了，应当收取这个费用。估计在这个案例中，大家没什么争议：如果甲和丙事前谈判这个合同，至少会作出“无法实际借款时部分返还3%手续费”的安排。当然，这个问题可以通过“合同目的不能实现”等各种经典的方式去解释。不过，不完全合同理论给我们提供了另一个观察合同的视角，也有助于观察其它合同）。当然，也有不少情形，缺乏回到从前充分模拟的信息，这种模拟实验可能无法展开（怎么办？这里暂不讨论这一个重点问题）。

4. 公司向董事借款事宜的谈判模拟。假如股份有限公司的所有股东（暂不讨论外部债权人的问题）有机会聚到一起来谈判这个条款，有可能作出三种安排（实际上，楼上的讨论都在不同程度上提到了这些因素，我这里换一个视角重新整理一下，可能看得更清楚一些）：

（1）“如果借款未导致公司受损，借款合同有效；如果借款导致公司受损，借款合同无效。”假如有律师提醒当事人注意：第一，“公司受损”怎么判断？是偿还了本息就算“没受损”么？你们愿意出资开公司是为了通过公司经营活动挣钱（并冒亏损之险），还是为了获得银行存款利息？怎么能保证公司资本不被公司高管当成银行借款使用？第二，你们是否有一个可行的监督机制，保证借款导致公司亏损时，还能够把钱追回来？思考完这些问题后，股东可能转而采用以下合同安排：

（2）“如果借款未导致公司受损，借款合同有效；如果借款导致公司受损，借款合同无效，但办理借款的公司高管需要承担赔偿责任。”这可以部分应对“高管随意批准借款，导致亏损”的问题，但效果很可能是有限的。于是，股东就可能转而采用第三种安排：

（3）“一律无效，且办理此类借款的公司高管需要依照《公司法》149条承担赔偿责任”。这主要是考虑到，作为小股东，没有办法实现对方案（1）的实际管控，存在太多后门。

5. 问题继续：（1）前述模拟谈判可信吗？（2）如果可信，股东选择哪一种方案的可能性更大？（3）如果不可信，或者说在法官缺乏模拟的信息时，应当如何处理？

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